萬科董事們的命運將會怎樣？

　　●萬科公司雖然復牌後於4日、5日連續跌停，但相比之下更大的麻煩是董事鬩墻于內、股東挑戰于外。

　　●6月17日這次董事會表決結果，滿足了萬科公司章程第152條的要求，但不滿足第137條的要求，無效。

　　●華潤有意考慮董監事會改組，言下之意是有意驅逐部分董事，而時間點可能就在下次臨時股東大會召開之際。華寶聯手攻擊的董事一定會被趕下臺。但最後，未必完全靠硬碰硬的票決方式來解決問題。

　　萬科公司雖然復牌後於4日、5日連續跌停，但相比之下更大的麻煩是董事鬩墻于內、股東挑戰于外。

　　6月17日的董事會以發行股份的方式購買深圳地鐵集團資産的重組決議，不僅令管理層和第二大股東華潤公司破臉，該董事會決議的效力又在28日遭遇兩名上海小股東的起訴，萬科總部所在地的深圳鹽田區法院已經收案。對董事會合法性的捍衛不再只是限于口頭，而必須在法庭上被證明。

　　與此同時，27日萬科股東大會否決了董事會去年工作報告的投票。雖然這不會産生直接的法律後果，但同日萬科公告稱第一大股東“寶能係”（深圳鉅盛華股份公司、前海人壽股份公司等）提出召開臨時股東大會、罷免萬科在任全部董事。7月1日萬科董事會表示拒絕因此召集股東大會。寶能係勢必不肯善罷甘休，在法律上其也多有反擊機會。

　　董事會決議是否經得起司法挑戰？

　　三分之二以上董事通過的章程規定應予遵守

　　董事會決議效力之爭，源於萬科管理層和第二大股東華潤公司對相關法律規則解讀的不同。

　　與本案相關的規則在《公司法》中有兩條，一是第111條“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過”；二是第124條“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關係的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關係董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關係董事過半數通過。出席董事會的無關聯關係董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。”

　　第111條是簡單數人頭規則。但在公司屬於上市公司時，公司投資者包括了諸多小而散的外部股東，他們對董事的日常制約力、監督力甚弱，故而常常在公司經受關聯交易時有利益受損之虞。故涉及關聯交易時，為避免關聯董事不能以公司利益最大化進行投票，《公司法》改變了董事會會議的出席人數和有效表決人數的計算規則。關聯董事被直接排除在外，既不算入分母，也不算入分子。

　　以萬科為例，董事會原本有11人，本來得有6人到齊才能開會；無論到齊幾人，至少6名出席董事投贊成票才能算有效決議。但8名董事或其所在公司或提名他們擔任董事的公司與所議事項有利益瓜葛，則只需剩下的3名無關聯董事到齊即可開會，並由到場者的過半數即2人投贊成票即可形成有效董事會決議。這兩條《公司法》規則同時被照搬進了萬科章程第152條。

　　與此同時，一般認為公司可以通過章程對董事會或股東會決議的“分子”要求做出更高的要求，把普通多數改為絕對多數。萬科也是這麼做的，其章程第137條規定對增資等事項，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意。這也是為何華潤堅持認為17日董事會關於增資重組的決議應當由11的三分之二以上即8名董事贊成方可。

　　故而這裡出現了萬科章程第137條和第152條適用上的衝突。獨立董事張利平臨時要求回避，自認為關聯董事，是否導致章程第137條的無關聯董事狀態下的表決規則不適用，而導入第152條的有關聯董事狀態下的表決規則？

　　北大法學院彭冰教授認為應把董事表決時的分母認定為10人，但參照章程第137條的精神，第152條在討論股份發行事宜時，也須有三分之二以上的無關聯董事贊成。本案爭議決議有7票贊成，7正好比11的三分之二小，比10的三分之二大，涉險過關。他的同事鄧峰教授則質疑萬科章程第137條本身是否有效，因為《公司法》第111條並未規定章程可以改變董事會決議的有效表決數。

　　本人認為，《公司法》第124條只説非關聯董事過半數即可，是因為《公司法》第111條只規定經全體董事的過半數通過，作為關聯交易情境下的一個替代性表決方案，其在比例要求上依樣畫葫蘆。但萬科的章程制定者明確表達了有些事項要全體董事三分之二贊同才通過，故其章程第152條不存在變通適用的空間。萬科歷年章程版本的變動顯示：其先有現在的第152條，後有現在的第137條。換言之，如果推定萬科股東大會上的多數股東們通過上述章程修正案時是理性的話，他們的選擇就是必須同時適用第137條和第152條。

　　這次的董事會表決結果滿足了第152條的要求，但不滿足第137條的要求，無效。

　　董事應有權自請回避

　　個案和持續的關聯和利益衝突需要區分。獨立董事必須與公司無持續性的關聯關係；僅是個案存在利益衝突時，無須辭職。例如獨立董事甲之子任職的乙公司參與競購萬科，那萬科董事會在審議應對時，甲須就此事項回避。而如果乙公司最終收購了萬科5%以上的股份，甲董事和萬科就形成了固定的關聯關係，不能繼續做獨立董事，但可以擔任非獨立董事。

　　2005年《公司法》第122條規定：上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。但國務院至今未做專門規定，而證監會《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定的不得擔任獨立董事的情形主要涉及該人及其近親人與公司、公司的較大股東有重要的持股或工作關係。而《公司法》第124條所稱的“董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關係的”，主要是為了防止董事在其他企業有重大利益，而在該企業與本公司的個案交易時偏袒之。

　　據張董事自陳，“由於本人任職的美國黑石集團正在與公司洽售在中國的一個大型商業物業項目，帶來潛在的關聯與利益衝突”，萬科公告也解釋了一番。但從表面上看，按照現有規則，其參與投票可能導致萬科利益受損的理由不太明顯。不過，我贊同萬科獨立董事華生教授的看法，即個案化的利益衝突是一個商業判斷，當一個董事對能否妥善投票缺乏信心，當時代表了各方利益的所有在場董事又對此不表示異議，那回避就是有效的。

　　華潤及其委託的法學家所出具的意見書認為這是未經法定程式的無效回避。但證交所上市規則和萬科《董事會議事規則》旨在防範的是董事應回避而未回避、未披露利益關聯，潛伏在董事會裏面投票及影響他人的投票，而不是防範相反的情形。

　　現實中，董事對提名人的責任和對所有股東的責任客觀上具有內在的緊張關係，所以董事有時會處在“天人交戰”的狀態。人非聖賢，不可苛求，應當允許他自行選擇回避。回避不應成為一個僵硬的法定程式。既然董事有投棄權票甚至草率投票的自由，就也應該有自主回避的權利，限度只在於不能因為隨意回避、諸事不理而導致未盡勤勉義務。

　　的確，由於張董事的回避申請導致章程第137條沒有被採用，令此次董事會決議的計算規則將帶來勝負易手的變化，所以有人質疑他涉嫌惡意回避。可從理論上講，一名董事回避應當是相對放大了其他所有人的決定權，對別人是好事。哪有逼人一起來做決定的道理。

　　不難算出，倘若張董事參加了投票，那按照三分之二決規則，他的一票投給哪方，哪方就能贏。所以，這是由於本來雙方就處在膠著狀態所致，想贏本來就在生死一線，並不是張玩弄花樣給哪方偷來了勝利。現在華潤追著回避有效性不放，多少是由於認定倘若張參加投票就一定會投棄權票。

　　更有意思的法律話題是：可否在司法審查中將張董事的“回避”重構為“棄權”？據華生在《上海證券報》的披露，金融家張董事本來是提出要棄權，但專精法律的萬科董秘朱旭追問張是否是要回避，於是張董事就確認要回避。回避與棄權的區別，一般人並不能輕易分清。但在法律上前者意味著個案關聯董事的出現、表決規則適用的變動、表決計數分母的改變，後者相當於是一票反對。在本案的膠著狀態中，這劈開了巨大的分岔路。顯然，張董事不會願意再申辯自己的真實意思表示是回避抑或棄權。既然這樣，在法理上法院可以以董事會未清楚形成意思表示的程式理由來撤銷決議，或者直接認定本案達成的真實決議應該是相關議案票數不足、未通過。

　　董事們是否能渡過罷免危機？

　　董監事會報告未通過，無直接法律後果

　　27日萬科公司股東大會上，由於第一、二大股東“寶能係”與華潤聯手投下反對票，導致萬科2015年的董監事會報告被否決，成為了我國公司治理中罕見的事件。對比之下，13個月前，萬科股東大會對2014年董監事會報告是全票通過。

　　股東大會對董監事會報告予以投票，是法定的股東會職權。《公司法》第37條規定有限責任公司股東會行使的職權包括：審議批准董事會、監事會或者監事的報告。第99條規定：第37條第一款關於有限責任公司股東會職權的規定適用於股份有限公司股東大會。

　　但董監事會報告未被通過的法律後果，在現行法上不太清楚。倘若是普通提案如提名董事、提議分紅若干，那通過了，公司管理層必須貫徹落實；若不通過，這件事當然也不必去實施了。然而，董監事會報告是對去年一年所有工作的總結，並不是一件具體的事情或任務。其被股東大會通過了，自然是皆大歡喜；但要沒被通過，也不等於説董監事就不能繼續幹活了。這實際上主要是一個“信任投票”，表達的是股東大會對董監事會的整體滿意度。董監事會報告未獲股東大會通過，實質上反映的是出席股東大會的多數派對董監事會的態度。

　　依照公司法，董監事均由股東大會選出。按照基本算術規則，如果股東大會多數不願意通過董監事報告，那他們自然也能罷免所有在任董監事。但30日華潤宣佈反對寶能係的全部罷免案。由於現任董事中有3人本來就是華潤派出，全部撤換其他董事也會引發公司經營動蕩，所以華潤此舉並不奇怪。但華潤有意考慮董監事會改組，言下之意是有意驅逐部分董事，而時間點可能就在下次臨時股東大會召開之際。

　　董事會拒絕召開股東大會只是拖延戰術

　　萬科董事會現在拒絕持有公司25%股份的寶能係召開臨時股東大會的提議，本質上不過是個拖延戰術。《公司法》第100條規定，單獨或者合計持有股份公司10%以上股份的股東請求時，應當在兩個月內召開臨時股東大會。只不過證監會2006年《上市公司股東大會規則》將此流程複雜化了，其第9條規定董事會應當在收到股東請求後10日內提出同意或不同意召開臨時股東大會的書面反饋意見。若董事會不同意，該股東有權向監事會書面提議召開臨時股東大會。監事會若未5日內發出股東大會通知的，視為監事會不召集和主持股東大會，連續90日以上單獨或者合計持有10%以上股份的股東可以自行召集和主持股東大會。

　　所以，7月6日後寶能係單獨啟動股東大會召集的通知等程式並無法律障礙。因為罷免董事只需要出席股東大會的股東表決權數的過半即可，每個董監事的罷免案單獨表決，故總持股逼近40%的華寶聯手攻擊的董事一定會被趕下臺。華寶意見不一的董事的命運則暫時未卜。

　　但股東大會不會即刻啟幕，內地《公司法》規定臨時股東大會要提前15日前通知股東，萬科作為A+H股公司，還要考慮香港的規則。在此期間，關注此事的深圳等方面也會參與斡旋，故最後未必完全靠硬碰硬的票決方式來解決問題。（繆因知）