名人代言食品藥品有緊箍咒適用無過錯原則

　　近日，最高法出臺司法解釋，規定在虛假廣告訴訟中，消費者追究食品藥品産品推薦人（或代言人，以下統一稱“代言人”）的連帶責任時，法院應予以支援。2014年3月15日，修改後的《消費者權益保護法》（以下簡稱新《消保法》）正式施行。相比修改前，新《消保法》在“虛假廣告”的相關規定中明確加入了虛假廣告代言人承擔連帶責任。這意味著，廣告代言人將承擔更重的責任，消費者的權益將得到進一步保障。

　　廣告代言責任適用“無過錯原則”

　　青評論：在民法中，“連帶責任”是對當事人相對較重的民事責任。在廣告代言方面，承擔這種責任需要具備哪些要素？這種責任如何確認、該如何賠償？

　　楊立新：所謂的連帶責任，是共同侵權行為的行為人應當承擔的責任形態。共同侵權行為人實施的是同一個行為，造成的是同一個損害，承擔的責任是同一個責任。當數人應當承擔連帶責任的時候，每一個人都須對全部責任負責——因此説它是較重的責任，不過最終要將全部責任分配給每一個連帶責任人。但是，由於是連帶責任，原告可以起訴其中任何一個人令其承擔全部責任。

　　按照新《消保法》第45條規定，關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，只要是虛假，且廣告推薦的商品或者服務造成了消費者的生命健康損害，生産者、銷售者、廣告經營者、發佈者以及廣告代言人就都應當承擔連帶責任。

　　青評論：既然可以只起訴一方，是不是意味著這一方，比如廣告經營者承擔了責任後，代言人就完全不須承擔任何責任了？

　　楊立新：這是一種誤解。如果受害人主張由連帶責任人的一方承擔了連帶責任，並不意味著其他連帶責任人就沒有責任了。承擔了連帶責任的人還可以向其他沒有承擔責任的生産者、銷售者以及代言人等進行追償，把最終責任分配給每一個連帶責任人承擔。

　　青評論：就您對整個新《消保法》制定的關注和參與，您認為這部法律背後的整體思路是怎樣的？所體現最核心的理念是什麼？而關於代言連帶責任的內容又是如何體現這種理念的？

　　楊立新：新《消保法》的這個規定的根本理念是保護消費者的生命健康安全，嚴厲制裁虛假廣告和其他虛假宣傳方式的廣告經營者和發佈者以及廣告代言人的違法行為。

　　實現這個目標的方法，是將原來虛假廣告責任的“過錯責任原則”，改變為“無過錯責任原則”。實行無過錯責任原則之後，無論是廣告經營者還是發佈者以及代言人，無論其是否有故意或者過失，只要廣告虛假，或者其他宣傳方式虛假，並且造成了消費者的損害，就應當承擔賠償責任。新《消保法》的嚴厲正體現在這點上。

　　青評論：上述“無過錯原則”是第一次在代言人責任中被提出麼？

　　楊立新：在2009年《食品安全法》出臺時，法學界對代言人承擔責任是否遵循“無過錯原則”就有過爭議，一些人認為“沒必要規定得這麼嚴重”，但立法上應當理解為無過錯責任。此次新《消保法》在制定的過程中，大家的意見都特別明確，代言人的連帶責任，就是要遵循“無過錯原則”——只要代言，就得對損害承擔責任。

　　可起訴的被告增多 權益更受保障

　　青評論：對於消費者而言，在新的法律框架下，想要追究代言人的責任，需要具備什麼樣的條件？消費者能夠真正拿到由代言人的連帶責任而産生的賠償麼？在今後的司法實踐中，會存在什麼可能的障礙和困難？

　　楊立新：消費者受到損害，只要證明商品有缺陷，受到的損害和産品之間有因果關係，且廣告虛假，就可以起訴廣告經營者和發佈者或者代言人，法院就應當判決起訴的被告承擔全部賠償責任——在法律上不會有障礙和困難，消費者完全可以拿到代言人的賠償。

　　而且，消費者只需證明代言人推薦了産品、廣告虛假，無需證明其購買産品是否和代言人的推薦相關，在舉證責任方面是比較輕的。

　　青評論：如前所述，現有的《食品安全法》（第55條“推薦食品”）以及《廣告法》（第38條“推薦商品或服務”）已經有了有關代言人“連帶責任”的規定。在出問題時，代言人的責任已經被規定得很重。但是似乎在消費者維權的案例中，真正追究這種責任的並不多，或者説代言人常常逃脫了這種責任。是因為在這兩部法律下，消費者追究代言人責任存在一定困難麼？

　　楊立新：代言人承擔連帶責任的規定，在《食品安全法》和《廣告法》中都有，新《消保法》和最高法的司法解釋只是又將它強調了一遍。

　　但是目前，在食品藥品糾紛中，消費者起訴代言人的案例確實比較少。這並不是因為消費者追究責任有什麼困難，而是消費者往往想不到去追究代言人的責任。因為畢竟生産者和銷售者是直接責任人，消費者往往想不到起訴虛假廣告，也就想不到起訴代言人。

　　從法律上講，消費者可以起訴生産者、銷售者、廣告發佈者和推薦人中的任何一方或幾方一起承擔責任，消費者認為起訴誰對自己實現權利最為有利，就可以起訴誰。現在的問題是，在生産者、銷售者承擔責任以後，他們是可以對代言人提出追償的，但他們一般想不到去追償，因此代言人常常逃脫了責任。

　　青評論：如果追償，消費者能夠得到的賠償會更多麼？或者説，在新的法律框架下，消費者在受到侵害時能不能得到更多的賠償？

　　楊立新：這不可能。連帶責任不會讓責任增加，因而賠償數額不會增多，只是承擔這一責任的人更多，因此受害人的權利會更有保障。

　　青評論：具體而言，如何更有保障呢？

　　楊立新：它讓消費者不能得到賠償的風險變小——一個人承擔賠償責任和兩個人承擔賠償責任顯然是不一樣的。如果只有一個人承擔責任，假使由於某種原因，這個人沒錢賠償不了，那消費者就什麼都得不到。而如果兩個人或者更多人承擔責任，消費者可以有更多的途徑得到賠償。

　　新《消保法》有意加重代言責任

　　青評論：事實上，因為代言人多為社會較有知名度的人士，主觀上故意傳播虛假廣告的可能性應當很小，可能“疏忽”或者“懈怠”的情形比較多。在《食品安全法》剛出臺的時候，就有名人對代言人的責任規定表示了不滿。

　　楊立新：只要推薦了産品，就必須負責任，這沒有什麼可爭議的。對於名人而言，你向公眾推薦了一項産品，還因此收取報酬，卻不願意保證産品的安全——權利和義務完全不一致，這怎麼可以？

　　而新《消保法》所明確的虛假廣告、代言人擔責的“無過錯原則”，也給代言人念上了更加嚴厲的“緊箍咒”，因為在這一原則指導下，無論是否有主觀故意，都必須擔責。因此，在這樣嚴格的要求下，代言人代言食品藥品廣告，應當特別慎重，看準了再進行，否則會有嚴重的後果。

　　青評論：可不可以這樣理解，新《消保法》和最高法司法解釋的規定，是在有意提高名人代言食藥産品的門檻？因為在代言之前，他的審查責任會更重，面臨的風險也更大——這會使得名人代言的食品藥品廣告形態減少麼？

　　楊立新：確實有這樣的目的，不僅是新《消保法》，之前的《食品安全法》也有這樣的目的，要加重代言人的責任。

　　不過這樣的規定並不能直接減少代言行為。法律的作用主要有兩方面，除了之前提到的給受害人增加一種保障之外，還能夠對廣告代言人起到“阻嚇”的作用，讓推薦人在代言之前，更加慎重地考察産品、謹慎地做決定。

　　但是一定要有消費者起訴代言人，並且法院判決其承擔責任，才能真正發揮警示作用，規範和減少代言行為。

　　青評論：不過，消費者也有可能還像之前一樣，想不到去起訴代言人，那樣代言人事實上就不用承擔責任，警示的效果也就無從談起了。

　　楊立新：這種情況確實現實存在，但不會永遠沒有人起訴，新《消保法》實施後，這種起訴有可能會增加。但是我們現在宣傳還不夠，因而消費者在這方面的意識還比較弱。實際上，受害的消費者把虛假廣告經營者、發佈者、生産者或者銷售者以及代言人一併起訴，讓他們承擔連帶責任，這種方法可能會使其權利得到更好的保障。

　　而且，法律規定本身的效果也不容忽視。比如《食品安全法》剛出臺時，一些名人出來反對——雖然是“反對”，但至少證明，這已經引起了他們的重視，已經起到了一定的震懾效果，在之後的代言行為中，他們不得不更加注意風險。

　　青評論：其實代言食品藥品，尤其是藥品，本身就有風險。因為判斷藥品是不是真的有效、有沒有安全隱患，是需要一定的專業知識的，這似乎是代言人自身難以評估的。如此説來，是不是名人代言藥品這種廣告形式本身就有問題？有無必要和可能禁止藥品類的廣告代言行為？

　　楊立新：依我所見，藥品廣告就應當禁止，尤其是代言形式的廣告，應當徹底禁絕。藥品有其特殊性，而廣告多半都帶有誇大、虛假的成分，尤其是那種帶有表演性質的——比如説一個人生病了，吃了一種藥馬上就好了——這種廣告不可能是真實的，但這樣的廣告目前在市場上很氾濫。

　　但是，因為目前的《廣告法》並沒有説要禁止藥品類代言，所以這種想法並沒有法律依據，目前禁止藥品廣告代言行為尚不現實。文/棲靈　製圖/田瑚

　　部分國家名人代言廣告規範

　　美國

　　廣告代言人既是商品推薦者也是商品證明人，是産品一定時間內的實際用戶或直接受益者，證詞要真實無誤，否則就予以重罰。搖滾巨星邁克爾·傑克遜就曾因為沒有喝百事可樂飲料而為其代言受到懲罰。

　　英國

　　醫藥和治療法廣告中不可使用證人和證言（名人代言即屬於證人證言廣告一類），在酒類廣告中不可出現年輕人所追隨的名人形象。

　　德國

　　名人代言的醫藥廣告必須有事實依據，且該名人必須是産品的使用者和直接受益者。名人的廣告詞不能有鼓動消費者購買之嫌，不能出現“百分之百”、“安全可靠”、“無副作用”和“治愈”等詞語。若違反，代言人本人不僅要向社會公開道歉，並被處以鉅額罰款，甚至還會因此入獄。

　　韓國

　　韓國國內演藝市場有限、競爭激烈，明星們對待做廣告慎之又慎，在廣告中通常只是露個臉而已，不會輕易對産品品質和效果做出任何保證。