■ 一家之言
《反壟斷法》是一部抽象立法,而且在缺乏判例的情況下,發改委的執法本身就是一種“釋法”,具有相當高的權威性,甚至有著“標桿”意義。
“汝雖打草,吾已驚蛇”,國家發改委反壟斷部門剛剛高調宣佈對合生元、多美滋、美讚臣、惠氏、雅培、富仕蘭等奶粉企業進行價格反壟斷調查,奶企們就表示願意配合調查。惠氏未來一年內嬰兒産品系列價格平均下調11%,單一産品最大降價幅度為20%,並凍結所有新産品價格。雀巢也表示單品最高降價幅度將達到20%。多美滋表示,正在準備降價方案。國家發改委稱:對此給予肯定,並會在反壟斷執法過程中記錄在案。
其實,奶企“服軟”也是理性決定,它們沒有底氣和發改委叫板。抗辯到底,可能面臨沒收違法所得,上一年度銷售額1%—10%的罰款,今年已經有茅臺、五糧液2.47億元和2.02億元的天價罰單在先;而如果主動認錯,積極整改到位,就可申請終止調查,由執法機構對其實施動態監管。
這種一邊倒的反壟斷執法樣式的背景是,中國《反壟斷法》是一部抽象立法,而且在缺乏判例的情況下,發改委的執法本身就是一種“釋法”,具有相當高的權威性,甚至有著“標桿”意義。
首先,從發改委的執法來看,它堅決對“縱向壟斷”實施嚴格的“本身違法”判定。這次多家奶企涉嫌通過“限價轉售協議”操縱終端奶粉價格,《反壟斷法》第14條規定:禁止經營者與交易相對人達成“固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格”的壟斷協議。
對這一“縱向壟斷”法條,學界、司法界有不同觀點。有學者認為,中國《反壟斷法》第14條本身就是移植《歐盟運作條約》第101條,只要有“限價協議”就構成違法,而不必考慮市場份額等因素,除非有屬於《反壟斷法》第15條所規定的例外情況,比如“限價協議”是為提高産品品質、降低成本、增進效率,統一産品規格、標準或者實行專業化分工的。是謂“本身違法原則”。
也有觀點認為:“限價協議”並非本身違法,還要綜合考慮其“合理性”,比如供應商的市場份額、上下游的競爭水準、限價條款對供貨數量和價格的影響等。筆者于7月3日在《新京報》發表了《奶粉限價銷售如何判定縱向壟斷》,引述的去年銳邦訴強生的縱向壟斷案例中,上海一中院也傾向於認可這一“合理性原則”。
現在,發改委通過對洋奶粉的反壟斷調查,明白無誤地表明它們認同“本身違法原則”,在沒有司法判決、特別是最高人民法院公佈的權威判例推翻這一“釋法”的情況下,恐怕這會成為“標準答案”,奶粉企業沒有底氣抗辯。
但問題是,如果有限價轉售協議就算縱向壟斷,那麼中國市場上的這種“壟斷”就是天文數字,將罰不勝罰。一位反壟斷法專家説:屆時,發改委反壟斷部門可能要求增加編制,或整合工商各級反壟斷法執法機構,成立一個獨立於發改委的新機構。
□沈彬(法律工作者)
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