“風暴式”反壟斷執法引發的追問

　　2014年8月1日，《反壟斷法》生效六週年。就在《反壟斷法》生效紀念日前後的兩周，中國汽車市場又迎來了一年之中，反壟斷新聞最密集的時段。

　　面對最近發改委系統、工商系統不約而同地“競賽式”突擊檢查，尤其是對席捲外資、合資車企的反壟斷執法風暴，人們或許都會追問：為何直到最近才對汽車掀起反壟斷風暴？反壟斷執法能否干預車企定價？到底該如何審視這樣的執法風暴？

　　我國《反壟斷法》是2007年8月30日頒布。制定《反壟斷法》目的就在於：在法律沒有規定政府應該予以直接干預的市場領域，政府必須且僅可以依據該法，監督各種所有制的市場主體及其行業組織，不得攥成“有形的手”，通過約束不同市場環節的企業經營自由，來限制有效競爭，扭曲市場分散決策的供需機制，人為地替代市場去進行資源配置。（參見《反壟斷法》第十五條，及其效倣的《歐盟運作條約》第101條第3款）。

　　為何反壟斷調查持續超過“2年”半？

　　2014年8月，反壟斷執法者對日資配件企業、對合資車企、外商獨資車企及其經銷商，展開了密集的調查。

　　8月6日，國家發改委召開新聞發佈會聲明：“對汽車‘及配件’的反壟斷調查始於2011年底，目的是維護汽車行業市場秩序、保護消費者合法權益。”此外，媒體也披露：“國家發改委近日完成了對日本12家企業汽車零配件壟斷行為的調查。”

　　為什麼，一項反壟斷執法調查會持續超過“2年”半？為什麼國家發改委要專門強調相關調查開始於“2011年底”？

　　答案或許很簡單。

　　國家發改委2014年6月7日下發，7月1日生效的《規範價格行政處罰權的若干規定》第十六條規定：“對價格壟斷行為實施行政處罰參照本規定執行，但另有規定的除外。”同時又在第五條規定：“價格違法行為在‘2年’內未被發現的，應當依法不予處罰，法律另有規定除外。”這樣的規定與我國《行政處罰法》第二十九條一致。而對行政處罰的追溯時效問題，立法者確實沒有在《反壟斷》中另行規定，從而為國務院細化相關規定預留了立法空白。這個空白一留就留了近7年。

　　換言之，12家日本汽車配件企業的違法行為，如果是在國家發改委反壟斷執法機構發現前“2年”就已經停止了的話，那麼就無法再被其處罰。同樣，這也就意味著，在2014年汽車行業遭遇反壟斷執法風暴的兩年前，亦即2011年底以前，汽車行業中，那些“未被發現”的違反《反壟斷法》行為，無論是外企、合資企業還是中國國企、民營企業的違法行為，國家發改委反壟斷執法機構都將無法處罰。然而，從2011年底至今，到底有哪些汽車企業因為違反《反壟斷法》而被執法者發現呢？這或許只有國家發改委反壟斷執法人員才知道。

　　實則，早在2011年3月，就有報道指出：北京賓士汽車有限公司因為涉嫌違反《反壟斷法》，限制最低轉售價格，而被經銷商向中國汽車流通協會舉報，並披露了北京賓士、賓士（中國）之間的矛盾（李芳芳，《21世紀經濟報道》，2011年3月30日）。

　　2012年“11月28日，國家發改委價格監督（檢查）與反壟斷局副局長(副巡視員—筆者注)盧延純首次借助中國汽車流通協會年會的平臺表示，下一步要加大對汽車産業反壟斷的力度，並確定了整車銷售價格、售後服務、拒絕交易三個反壟斷的重點。……值得注意的是，發改委反壟斷並非僅僅高舉‘大棒’，同時強調要開展研究式調查。‘今年（2012年——筆者注）以來我們選取國內部分重點汽車生産廠商開展調查，發現現有汽車轉購價格的問題，汽車廠商也主動糾正了自己的行為。他們修改了相關的商務條款，這些做法維護了經銷商的合法權益，也受到了經銷商和消費者的歡迎，下一步我們將選取具有典型代表的汽車生産商、經銷商，就有關價值的競爭問題，開展研究式調查，聽取意見和建議。’盧延純強調。”（何芳,《21世紀經濟報道》2012年12月12日）

　　從這則2012年12月12日的報道中，外界可以獲知，國家發改委的反壟斷執法者確實發現了違反《反壟斷法》的行為。但是，涉案的北京賓士，以及其他從事類似違法行為的企業，最終沒有被國家發改委反壟斷執法機構像處罰進口奶粉企業、進口眼鏡鏡片企業和茅臺、五糧液那樣進行處罰。

　　為何汽車反壟斷風暴突然發力？

　　更重要的是，2012年12月12日的報道中，國家發改委的反壟斷執法者甚至沒有提及：在此之前，執法者是否已經發現12家日本汽車配件企業違反《反壟斷法》的行為，或至少沒有提及這些違法行為是否涉及中國市場。

　　那麼，又是什麼原因，讓中國反壟斷執法機構得以在歐美、日本、新加坡從2011年起，相繼對日本汽車配件企業進行處罰後，突然發力，一舉實現了執法突破？國家發改委沒有披露。

　　2014年5月30日，原英國金融時報集團旗下，現為私募股權基金BCPartners旗下的PolicyandRegulatoryReport（PaRR）在向其全球客戶分發的通訊《China’sNDRCstartsautopartsinvestigation;Japanesefirmsimplicated》中披露：直到2013年底，才有日本汽車配件企業通過中國律師與國家發改委反壟斷執法機構建立聯繫，而後者竟然驚訝于日本車企已被美國聯邦司法部歷時“2年”的調查後，依法處罰。然而，更重要的是，美國司法部2013年9月26日披露的相關資訊顯示，至少部分日本汽車配件企業已經在2011年7月停止了長達近10年的限制價格競爭行為，隨後歐盟在2011年11月8日正式宣佈對若干汽車軸承製造企業進行調查，2014年3月19日才正式作出處罰決定。

　　既然，一項反壟斷執法調查往往要持續多年，才能最終獲得充分證據來證明涉嫌從事限制競爭行為的企業確有違法，並根據複雜的銷售數據，詳細地依法計算適當的罰金，甚至還可能因為被罰企業對罰金設定的質疑，而繼續進入曠日持久的訴訟。那麼，在歐盟等國家和地區，對限制競爭行為的處罰追溯期設置一般較長的情況下（例如5年），為何國家發改委2014年7月1日生效的《規範價格行政處罰權的若干規定》卻要把違反《反壟斷法》的價格壟斷行為的追溯期限，設置為“2年”內“未被發現”就不予以行政處罰呢（含沒收違法所得）？

　　當然，也許更讓外界關心的是，從2012年起，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局到底對哪些涉嫌違反《反壟斷法》的企業開展了“研究式調查”，哪些企業是在《規範價格行政處罰權的若干規定》生效“2年”前，由於被如此“研究式調查”，才停止了違法行為，雖然在當時就應當依法處罰，但至今沒有被處罰，並因為這樣的規定而再也無法被處罰？這其中，又有哪些企業沒被這次汽車行業的反壟斷執法風暴席捲，安然過關？這其中，又有哪些企業沒被這次汽車行業的反壟斷執法風暴席捲，安然過關？這背後又是否存在各級反壟斷執法人員涉嫌違反《行政處罰法》第六十二條的尋租行為？如果沒有，那麼又是如何做到有效防範的呢？

　　這些問題，或許是比12家日本汽車配件企業違法行為終止後“2年”內，是否已被國家發改委反壟斷執法機構發現，進而有證據主張行政處罰的追溯時效，更值得外界關注的問題。

　　2014年8月11日，部分媒體披露了上海通用的一則公告（例如《上海通用回應反壟斷3品牌零整比系數均低》載網易汽車）。該公告提及：“上海通用汽車始終致力於國內汽車市場的和諧發展和保障消費者的權益，自2012年以來，上海通用汽車一直積極響應和配合發改委價格監督和反壟斷局對於汽車行業的各項調查和調研工作，不斷規範和改進公司的運作和經營。”那麼，上海通用汽車是否屬於國家發改委價格監督檢查與反壟斷局，在“2年”前，“研究式調查”的對象呢？當時，該局是否發現上海通用從事了違法行為，並像對賓士一樣進行了突擊檢查，像對奧迪、克萊斯勒那樣公開聲稱、並事實上做出過處罰呢？如果當時應該處罰而未處罰，那麼對於涉嫌瀆職的執法人員，是否應依據《行政處罰法》第62條追究責任呢？如果上海通用之前“不斷規範和改進”的“運作和經營”確實涉及違反《反壟斷法》的行為，並侵害了消費者權益，是否應當對消費者進行賠償或不當得利返還呢？

　　類似的，2014年8月9日，《經濟觀察報》刊載了記者劉曉林、張向東的《被低估的反壟斷風暴》一文。其中披露了：“一位接近上汽集團高層的知情人士日前向經濟觀察報記者披露，從去年底到今年3、4月份，上汽旗下包括上海大眾和上海通用在內的合資公司，已經邀請當地價格監督和反壟斷部門負責人親自來企業‘授課’，以此提醒企業上下的人務必重視此事，並杜絕在實際經營過程中可能出現的涉及壟斷的做法。該知情人士披露，除了上汽集團，廣汽集團也從去年底開始對下屬的合資公司進行反壟斷‘普法’教育，並就經銷商商務政策中某些可能涉及壟斷的條款作了相應的修訂。而這樣做的目的，就是為了在一旦被各地反壟斷部門突擊檢查時，對方找不到經銷商壟斷經營的‘罪證’。”那麼，如果這些被修改的條款確實違反《反壟斷法》，發改委反壟斷執法機構是否也應進行查處，並讓受影響的消費者有知情權，可以主張民事賠償呢？

　　為何“零整比”

　　這個車險業的關鍵詞成為“風眼”？

　　遺憾的是，不同於汽車業反壟斷執法風暴席捲幾乎所有媒體，人們不容易通過媒體了解到的是：2013年，國家發改委反壟斷執法機構對保險業，尤其是車險業的反壟斷處罰到底是多少，處罰了哪些企業，是否沒收了違法所得，是否有要求這些違法企業，像2013年初其處罰三星等限制價格競爭的外資液晶面板企業那樣，要求違法者將不當得利返還給交易相對人，即投保人。實際上，在該執法機構刊物《中國價格監督檢查與反壟斷》2014年第3期，《2013年7月～12月價格監督檢查與反壟斷工作大事記》就已披露了對保險業、證券業違反《反壟斷法》行為的調查和處罰意見，與保監會、證監會溝通的情況。但涉及數以億計投保人、股民合法權益的相關違法行為，至今卻沒能被該執法機構廣為披露，也沒能受到央視等主流媒體的報道。

　　2014年“3月14日，中保協在京召開保險業反壟斷工作研討會”，向國家發改委反壟斷執法機構提出了《關於建立我國財産保險行業適用反壟斷法豁免政策建議的報告》、《我國機動車保險市場經營狀況報告》。而就在同年3月5日，中國汽車技術研究中心召集了維修、“保險”及零部件業的相關人士，就汽車廠商公開零部件産品資訊、打破廠商對零部件銷售渠道的控制召開會議。

　　而恰恰在汽車業反壟斷執法風暴重點襲擊的武漢，《21世紀經濟報道》記者何芳在2014年8月8日《奧迪湖北壟斷案：汽車業與保險業正面交鋒》仲介紹了該案在當地早已廣為人知的背景。即“新車共保”這類違反《反壟斷法》的行為以及車企的對抗。

　　在上述背景下，在許多人抱怨車險企業“高保低賠”的背景下，也許就不難理解：為何國外的反壟斷執法調查都只關注制止和處罰限制競爭行為本身，而唯獨當下國家發改委價格監督檢查與反壟斷局，在對汽車業掀起反壟斷執法風暴中，以“零整比”這個車險業的關鍵詞為“風眼”。如此一來，也就不難了然：為什麼當一些車企宣佈調低配件價格後，反壟斷執法者又再次對其掀起了突擊檢查的攻勢，因為“記者昨天（2014年8月5日）從‘權威人士’處確認，發改委確實正在對賓士進行調查，原因是賓士為配合反壟斷調查而進行的降價措施‘沒達到發改委期望的幅度’”(劉磊濤《京華時報》2014年8月6日)。

　　2014年8月5日晚，當發改委系統的反壟斷執法機構剛剛結束對賓士（中國）在上海的辦公室為期兩天的突擊檢查，尚需進一步證實其是否存在違反《反壟斷法》行為之際，央視就在當日的“央視財經評論”、“環球財經連線”兩檔節目中先後報道相關執法行為，並通過獨立評論員淩然呼籲目前被反壟斷調查的外資豪車企業能夠進一步降價，呼籲像歐盟一樣嚴格適用競爭法規範汽車行業，卻沒能提及歐盟對關係著幾乎每一位消費者的保險行業同樣嚴厲地適用歐盟競爭法。

　　綜合上述資訊，人們也許仍無法得出合理的解釋，為什麼《反壟斷法》醞釀這麼多年，也生效了六週年，直到如今才開始對汽車行業展開反壟斷執法風暴，也沒辦法基於目前國家發改委披露的有限資訊來判斷，這一輪對汽車行業的反壟斷執法風暴，是否也將處罰過去“2年”“研究式調查”中發現的國資、合資、民營汽車企業違法行為，讓更多因違法行為受到侵害的普通消費者獲得應有賠償，而非像進口奶粉案、外資眼鏡鏡片案那樣，僅局限于對個別外資企業、進口高端品牌的罰款。

　　《行政處罰法》是全國人大立法，是國家的基本法律，而《反壟斷法》只是全國人大常委立法，是一般法律，由國務院反壟斷執法機構頒布的配套規章只是行政法規。因此，反壟斷執法者的執法行為需要受到《行政處罰法》的嚴格約束，從而貫徹我國《憲法》保障人權的基本精神。具體而言，依據《行政處罰法》，在對違法行為作出警告、罰款等行政處罰決定，並責令整改之前，須掌握事實證據，並依據法定程式保障當事人的申辯權、主張聽證的權利。但很顯然，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局對賓士的新一輪突擊檢查恰恰表明，此前其掌握的證據並不足以證明賓士違法。即便如此，“回應國家發改委價格監督檢查與反壟斷局對國內汽車行業的反壟斷調查”這種基於執法者的“警告”而做出的表示，仍舊被寫在了賓士8月3日宣佈降價的聲明中。那麼，這樣的表示究竟是賓士自願的，還是迫於執法者要求的呢？如果是後者，是否涉嫌濫用職權，在未能充分舉證並查明違法行為前，就干預企業定價自主權呢？但即便賓士（中國）有證據證明其是迫於執法者壓力才降價，並寫出這樣的聲明，它想必也沒有膽量：僅僅因為國家發改委價格監督檢查與反壟斷局的執法行為涉嫌違反《行政處罰法》,而起訴後者、激怒後者，儘管《行政處罰法》明文規定了“行政機關不得因當事人申辯而加重處罰”，但以往國家發改委價格監督檢查與反壟斷局的執法新聞稿中從未披露過任何違法者提出申辯的先例。

　　賓士（中國）的膽怯或許不是沒緣由的。因為就在其8月3日宣佈降價後，其上海辦公室又被突擊檢查了兩天。《京華時報》記者劉磊濤8月6日披露：“記者昨天（2014年8月5日）從‘權威人士’處確認，發改委確實正在對賓士進行調查，原因是賓士為配合反壟斷調查而進行的降價措施‘沒達到發改委期望的幅度’”。8月9日，劉曉林和張向東在《被低估的反壟斷風暴》中披露：“國家發改委相關司局官員稱，‘我們對一些企業的主動降價行為表示歡迎，也認賬。但是如果有的企業死打都不認賬、不整改，這樣的企業，在調查結束後，處罰肯定只會更加嚴厲一些，會從重處罰。’”

　　結語

　　《反壟斷法》制定的目的，以及改革開放三十五年來，政府對微觀市場經濟的干預界限，到底是什麼？是僅限于保障市場有效競爭，還是為了以此為名，要求市場主體，無論是外資企業，還是中資企業，按照國家發改委價格監督檢查與反壟斷局，以及為其提供專家意見的學者、律師、行業協會、研究中心的心理預期，來調整本應由市場來調節的價格？難道，能夠叫停限制競爭行為的反壟斷執法者，可以“比市場更聰明”或者“比市場更公平”？

　　反壟斷執法這只“真老虎”，是否也該關進“法治的籠子”呢？

　　（劉旭 作者為同濟大學法學院智慧財産權與競爭法中心研究員，清華大學競爭法與産業促進研究中心研究人員。此文首發澎湃新聞，本報有刪減，部分內容進行了更新。）