專家解讀生二胎須退獨生子女費 河南做法沒問題

　　原標題：專家解讀生二胎須退獨生子女費 河南做法沒問題

　　圖片來源：長江日報

　　話題背景

　　最近一週，《河南省人口與計劃生育條例》中有關“申請生育二胎的夫妻，已經享受的獨生子女費予以退還”規定，引發巨大爭議。

　　今年年初，國家衛計委發佈《關於貫徹落實〈中共中央國務院關於調整完善生育政策的意見〉的通知》，其中明確，單獨夫婦申請再生育的，應當登出其“獨生子女父母光榮證”，停止繼續享受獨生子女父母獎勵優惠待遇，此前已經享受的不再退還。目前已有24個省市自治區明確規定已領取的獨生子女費不需退回。對此，河南省衛計委工作人員的解釋是，《通知》是面向全國、全局的指導性意見，每個省份情況不同。據當地介紹，這一條款並非針對“單獨兩孩”家庭，而是早在1990年條例首次出臺時就已設定，目的是獎勵獨生子女家庭，限制投機取巧騙取獎勵費的人。今年5月條例修訂時，該條款未作修改。今年7月，河南計生部門下發《河南省生育證管理辦法》，明確發放二胎生育證和退獨生子女費是兩回事，退費不是發證的前提條件。

　　是否存在“法規打架”問題？

　　有聲音認為，國家衛計委出臺《關於貫徹落實<中共中央國務院關於調整完善生育政策的意見>的通知》(下稱《通知》)之後，河南衛計委依然根據當地制定的條例來執行獨生子女費獎勵規定，“法規打架”破壞了法制統一。對此，筆者有不同看法。

　　首先，應當正確理解法制統一原則。該原則強調的是法規範之間不得相抵觸，法的適用應當遵循一定的優先順序，即上位法優於下位法，新法優於舊法，特別法優於一般法。在運用過程中需要注意所規定事項的同一性，以及法規範制定主體或者法規範之間具有上下位階的從屬關係。在本事件中，所規定事項具有同一性，相關規範制定主體和規範之間則不存在此種從屬關係，不存在上位法。具體來説，《中共中央國務院關於調整完善生育政策的意見》(下稱《意見》)和《通知》都不是“法”，不是《河南省人口與計劃生育條例》(下稱《條例》)的上位法，這裡不存在所謂“法規打架”的問題。

　　其次，應當依法確保政令暢通。黨的文件不是行政法上的法源，但在現實中其具有極強約束力，是事實上的法源；黨中央和國務院聯合發佈的文件可歸入特殊法源的範疇，地方各級黨政機關都應當貫徹執行；但是，其對地方性法規不具有直接約束力。而國家衛計委的《通知》屬於行政法上所説的其他規範性文件的一種，其功能在於部署工作、傳達資訊、告知事項，正如《通知》編號“國衛指導發”所示，其屬於行政指導，地方各級政府衛計委系統應當參照執行，但其對地方性法規不具有約束力。所以，雖然説在適用法規範時應當對此前發佈的《意見》、《通知》等相關內容予以關注，從確保政令暢通的角度進行必要調適，但是，在《條例》沒有被有權機關予以修改或者廢止之前，河南衛計委在執行獨生子女費發放或者收回時，就應當適用《條例》的規定。

　　如何理解信賴保護原則？

　　有媒體評論認為，依據信賴利益保護原則下，已領取獨生子女費不應退回。筆者認為，這是對信賴保護原則的誤讀。

　　《條例》第20條第3款規定：“批准生育的簽訂計劃生育合同書，退回《獨生子女父母光榮證》和已領取的獨生子女父母獎勵費和其他獎勵，發給生育證。”第46條規定：“領取《獨生子女父母光榮證》後又違反本條例規定生育的，除按本條例有關規定處理外，終止享受相關的優惠待遇，並收回《獨生子女父母光榮證》、獨生子女父母獎勵費和其他計劃生育獎勵。”這兩個條款所規定的內容存在巨大差異，無論是法規範適用還是法規範解釋，都不應當將第46條所規定的情形與本事件中河南的做法相聯繫。

　　應當正確理解不溯及既往原則和信賴保護原則。行政法強調對授益的行政行為予以撤銷或者撤回需要進行利益衡量，要進行從新從輕考慮，即對當事人有利的行為，可以溯及既往，而對當事人不利的行政行為，則面向未來生效。在本事件中，“符合生育第二個子女規定要求生育的”，在起初領取獨生子女父母獎勵費和其他獎勵，相關行政行為並無瑕疵；根據事後的情況變化(批准生育)，相關部門宜適用行政行為的撤回或者廢止。也就是説，不應當溯及既往，而只應面向未來生效。這也是信賴利益保護原則的體現。不要隨意拿信賴保護利益來説事兒，尊重並遵循法規範的明文規定，是最高的信賴利益！需要強調指出的是，媒體評論應當注重事實，尊重法規範的客觀存在，肯定並支援那些運用法治思維和法治方式來解決問題的人們，而不是予以情緒化的抨擊。

　　另一方面，在本事件中，更應當從《條例》相關規定長期存在這一事實來理解信賴利益保護原則。該條例是2002年制定的，起初的第20條第3款和2014年修訂後的第20條第3款沒有變化——“符合生育第二個子女規定要求生育的，……批准生育的簽訂計劃生育合同書，退回……已領取的獨生子女父母獎勵費和其他獎勵”，這種明確規定，長期形成了一種信賴：生一胎有獎勵，經批准生二胎就退回獎勵。這雖然不符合前述行政行為的撤回或者廢止的原理，但是，這符合誠實信義原則。重要的是，這不是單方面作出的權利義務規定，而是通過作為地方性法規的《條例》明確規定的權利義務關係。河南的做法是契約精神在行政領域的體現，是對現有的法關係的保護，而不是新增加的義務。因此，基於對長期計劃生育政策權利義務關係的信賴，不能隨意摧毀。

　　如需全國“一盤棋”應走怎樣的程式？

　　在地方性法規明確規定要退回“已領取的獨生子女父母獎勵費和其他獎勵”的情況下，如果在全國範圍就“不需退回獨生子女父母獎勵費”達成了共識，需要在所有層面予以貫徹落實，那麼，就應當通過全國人大或者全國人大常委會制定法律，起碼應當由國務院制定行政法規，促使地方修改條例、制定規章乃至發佈其他規範性文件來貫徹執行。而不應當僅以《意見》或者《通知》的形式來貫徹。以法的途徑來確保政令暢通，以良法求善治，才能將形式法治和實質法治有機結合起來。比如説，可以由國務院制定相關行政法規，直接促使地方性法規修改與之不一致的相關內容。因為行政法規的效力高於地方性法規，地方性法規不得同行政法規相抵觸。

　　在本事件中，若河南衛計委按照《通知》規定對獨生子女父母獎勵優惠待遇“此前已經享受的不再退還”，而置《條例》關於退回“已領取的獨生子女父母獎勵費和其他獎勵”的規定於不顧，那麼，這正是法治觀念沒有建立起來的表現，即習慣於用意見、通知等形式來實現行政管理的目標，有人治之嫌。

　　黨的十八大要求“提高領導幹部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力”；十八屆三中全會強調要“運用法治思維和法治方式化解社會矛盾”；十八屆四中全會在予以確認、承繼的基礎上，進一步強調要“提高黨員幹部法治思維和依法辦事能力”。在《條例》(第20條第3款)被修改之前，河南衛計委堅持依照現行規定來處理獨生子女費的做法，從法治角度看沒有問題。

　　實質法治與形式法治如何統一？

　　黨中央、國務院通過“文件”形式發佈一項決定，同樣需要依法確保落實，更需要正確理解其內容和精神。需地方執行的話，涉及到實質法治與形式法治之間如何對話、如何統一的問題，而形式上的載體和實質上的內容和精神貫徹到什麼程度，要有地方情況的考量(比如河南是人口大省)。關於這一點，在《意見》中已有安排——“在國家統一指導下，各地從實際出發作出安排”，“由省級人民代表大會或其常委會修訂地方性法規或作出規定，依法組織實施。”《通知》也是在確認了《意見》關於“依法啟動實施單獨兩孩政策”的基礎上，進行了指導：“單獨夫婦申請再生育的，……應當……停止繼續享受獨生子女父母獎勵優惠待遇，此前已經享受的不再退還。”這裡的“不再退還”是“抓好政策銜接”的行政指導，對於地方性法規一直規定要“退回”的情形並不具有直接指導適用性。

　　地方性法規是有立法權的地方人大及其常委會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同上位法規範相抵觸的前提下制定的“準法律”，是該地方人民意志的體現，如果存在與上位法衝突等問題，需啟動法定的修改程式。另外，還要看《條例》在今年5月第三次修改時是怎樣進行的。《意見》于去年底印發，《通知》在今年1月發佈。河南對“不再退還”的行政指導是考慮了之後予以否定，還是根本沒有考慮，對其評價也不同。如果河南考慮到自己的具體情況，經過全面認真討論和分析而作出反映民意的選擇，在此基礎之上否定了“不再退還”的行政指導，那麼，此次修正的過程、結果和目前的執行都沒有問題；如果根本沒有考慮，那麼，這種做法則是不可取的。《條例》在“經批准可以按計劃生育第二個子女”的條件中增列了“夫妻一方為獨生子女的”，可見其貫徹了“文件”的主要內容和精神，故而其做法是值得支援的。

　　發放二胎證和退費應否“掛鉤”？

　　《條例》第20條第3款“批准生育的簽訂計劃生育合同書，退回《獨生子女父母光榮證》和已領取的獨生子女父母獎勵費和其他獎勵，發給生育證”。這裡的權利義務關係非常清晰，依《條例》執行，自然應當掛鉤。雖然條款本身未標記先後順序，但是，其行文的先後順序已清楚表明這裡應當分為3個層次：(1)先簽訂合同；(2)再退回光榮證、獎勵費和其他獎勵；(3)最後發給生育證。

　　之後，《河南省生育證管理辦法》“要求執行中不將退費作為發放準生證的前提條件”，這要看怎麼理解。

　　其一，前述(1)、(2)和(3)是並列關係，只是順序有先後而已。在誠實信義原則得以遵守的法治社會，這樣理解是完全沒有問題的，因為先做其中的任何一個步驟都可以，最終不必擔心哪一項會被落下。

　　其二，前述(1)、(2)和(3)是依次遞進、前者為後者條件的關係。為確保誠實信義原則得以貫徹，完成(1)是進入(2)的條件，完成(2)是進入(3)的條件。依次做下來，確保哪一項都被遵守，實現在(1)中所約定的狀態。

　　據我所知，現實操作中屬於第二種情形，而河南此前也是這樣實施的。既然依《條例》這樣實施了，在其未修改的情況下，沒有必要也不應當改變規則。

　　現在“已要求執行中不將退費作為發放準生證的前提條件”，若是修改了《條例》，對此作出明確規定，則這種做法值得支援；而現在根本沒有啟動修改《條例》的程式，故而，這種操作太隨意，是不可取的。進一步講，即使積極向省人大常委會聯繫，明確細化相關規定的執行，如果在《條例》未修改的情況下，省人大常委會可隨意作出與該條例明文規定相悖的規定，那也不是真正法治意義上的正當程式，是不值得肯定和支援的。畢竟，“本省有關計劃生育的規定，與本條例相抵觸的，一律按本條例執行”，這是該條例第55條的宣言。

　　目前而言，掛鉤符合《條例》規定，卻不符合行政行為的撤回面向未來生效的原理；不掛鉤違反《條例》，迎合了《通知》的行政指導和某些所謂輿論呼聲，卻未必符合《意見》的精神，甚至會助長不當得利心理的蔓延。我反覆仔細閱讀了《意見》，發現其中除了有“實行獎勵扶助標準動態調整機制”外，更多是強調“確保調整完善生育政策穩妥紮實有序實施”，強調“嚴格落實計劃生育工作一票否決制”。在這種意義上，可以説《通知》創制“此前已經享受的不再退還”這種實體規則，反而是值得商榷的。

　　(楊建順 作者係中國人民大學法學院教授)