《帝制中國的法源與適用：以比附問題為中心的展開》/陳新宇 著/上海人民出版社/2015-8

　　2002年，我剛被北大法學院錄取，導師李貴連教授學術訓練第一課，就是讓我參與點校清末大型案例集《刑案匯覽三編》。《三編》是晚清修律大臣沈家本的未刊稿，沈氏效倣祝慶祺、鮑書蕓編纂乾隆至道光年間的案例集《刑案匯覽》、《刑案匯覽續編》之舉，收集清末咸豐、同治、光緒三朝刑案，賡續其事。他有長期任職刑部的便利，不僅所收案例的數量規模遠超于前，而且此三朝恰逢近代轉型時期，國家、社會與法律之間如何互動博弈，正可管中窺豹，尤為珍貴難得。李師是沈家本的隔世知己，發願點校刊行《三編》，前人栽樹，嘉惠後學，節省了資料尋覓功夫的我在博士前的暑假不敢懈怠，縱身一躍遨遊于案例的海洋之中。這種不帶“前見”，日復一日的校勘工作少了胡適先生所謂“大膽假設”，卻暗合蕭公權先生提倡的“放眼看書”。研讀案例之下，不僅對古人在法律與現實關係上“律例有限，情偽無窮”的見解有了更深刻的認識，而且對古典律學這種“刑罰輕重上下”的學問（滋賀秀三先生語）有了更真實的體會，一個無法回避的問題是：在客觀具體主義立法與絕對確定法定刑的傳統法時期，“斷罪無正條”實際上是一種司法的常態，裁判者如何比附援引合理的規則與成案，達到情罪相符的目標？一個經驗的感悟是：不深入地研究比附，就無法真正理解古代的刑案。

　　不帶目的色彩的閱讀使得我對“比附”有了某種同情的理解，晚清法律近代化時期第一部近代刑法《大清新刑律》編纂過程中廢除比附援引，導致其與罪刑法定的論爭自然引起我的濃厚的興趣，並最終成為我博士論文的選題。在博士論文（2005年）基礎上而成的《從比附援引到罪刑法定——以規則的分析與案例的論證為中心》（2007年）一書中，我主要從體系性的法內視野來研究比附，即探討其與“斷罪引律令”、“不應為”等古代法典關鍵條款之間的內在聯繫，並從法律方法的角度提出了自己的看法：比附不同於一般的類推，它更是一種發現、論證罰則的手段，有很強的創造性。它以“事理相同”與“情罪一致”作為相似性的基準，在傳統立法無法取得突破的情況下，得以去發現、論證法條與罰則。這種判斷乃建立在司法經驗之上，並通過審轉制度的完善加以限制。當然，作為傳統“推類”思維的體現，它也有著缺乏形式化的特徵，進而有使刑罰裁量權走向另一個極端的危險。

　　博士論文與比附問題相關，但完成之後我意猶未盡，感覺是一學術富礦，仍然大有可為，有念於此，我以《比附問題研究》為題申請了國家社會科學基金項目（2008-2012年），繼續深入探討。隨著研究視野的拓寬和國際交流的加深，正如滋賀秀三先生所講“比附的手法，世界史上僅存在於帝制中國法”，我更加意識到比附問題在世界法文明中的獨特地位。在完善微觀研究的同時，我努力開展中觀乃至宏觀層面的探討，有感於“比”在傳統法中既是一種法律適用方法也是一種法律形式名稱，象徵著古典立法與司法之間微妙的關聯，我將研究目標發展為以比附問題為中心，探討帝制中國的法源與適用，進而總結傳統中國法的特質。上述努力，最終形成了《帝制中國的法源與適用——以比附問題為中心的展開》（2015年）一書。拙著的基本立場是：首先，在中國法主體性的文化自覺中，秉承“舊學商量加邃密，新知培養轉深沉”之精神，試圖深入了解古典律學和現代法學的內在邏輯，使古今中西之間可以展開闔理的對話與溝通。其次，在理解與批判的價值取向上，注意保持兩者之間的客觀平衡，避免陷入“為賦新詞強説愁”或者“月是故鄉明”式過於極端化評價的偏頗狀態。第三，在長時間段的法律史研究中，更側重“大同小異”式之探討，即主要把握古典法制的宏觀之同而非其微觀之異。

　　敝帚自珍，這本新書試圖在概念考證、類型歸納、命題建構三個方面做出自己的貢獻。具體而言，在概念考證上，乃通過對出土文物、史書、經籍和法律中有關“比（附）”資料的爬羅剔抉，尋找其在中國法律史上的發展脈絡，發掘其豐富的含義，例如動詞之比、名詞之比的各類用法、“上下比罪”的法律意涵，“比附”的律學釋義等。在類型歸納上，根據行為相似性程度的高低，以構成要件為基礎，將比附區分為名分的比附、類推式比附與特別的比附三種類型；將帝制中國的法源區分為經義、制定法、案例法三種類型；將帝制中國的法適用區分為守法、説法、造法三種形態等。在命題建構上，從法文化的角度，無論是立法中“揆諸天理、準諸人情”，還是司法中“斷罪無正條”時，比附援引憑據之“事理切合”和“情罪一致”，抑或適用“不應得為”評價之“情理”，情理都是古典法制的核心要素，帝制中國法可視為一種情理之法。從政法哲學的角度，根據劉頌為解決古典法制中“以法治國”（治法）和“議事以制”（治人）之間緊張而微妙關係，所提出的“主者守文、大臣釋滯、人主權斷”法適用方案，帝制中國法可視為一種權力分配之法。命題建構的背後，我試圖回應的是韋伯關於中國法是一種“卡地司法”的判斷，滋賀秀三先生與黃宗智先生關於清代的民事審判乃主要依據情理還是律例的論爭。

　　高三時，父親曾以鄭板橋的“咬定青山不放鬆，立根原在破岩中。千磨萬擊還堅勁，任爾東西南北風”相勉，這可能在無形中影響了我學術的研究風格。回顧比附問題的研究歷程，最大的感慨是“愚者千慮，必有一得”。當然，最後仍然需要套用一句俗話，我仍然在路上。

　　【作者簡介】

　　陳新宇，清華大學副教授，北京大學法學博士，曾任日本名城大學研究員。清華法學院近代法研究中心主任，中國法律史學會理事，日本東洋法制史學會會友，《歷史法學》、《清華法學》編輯。出版專著2本，在《法學研究》、《政法論壇》、《名城法學》（日本）、《法制史研究》（臺灣）等刊物上發表論文20余篇，主持國家社會科學基金項目2項。曾獲首屆首都法學優秀成果獎三等獎、第三屆中國法律文化研究成果獎二等獎、第一屆中國法律文化研究優秀青年成果獎、清華大學百年校慶先進個人、清華大學優秀班主任一等獎、清華大學青年教師教學大賽二等獎、清華法學院首批“凱原學者”、岳成獎教金。