滴滴優步是否涉壟斷 “VIE規則”成最大變數

　　隨著滴滴收購優步(Uber)中國的消息8月1日正式宣佈後，一個懸疑仍未解開——這一合併究竟是否會引發反壟斷機構介入及審查。

　　商務部新聞發言人沈丹陽雖然在8月2日的月度例行發佈會上表示，尚未收到兩家公司的申報，凡符合《反壟斷法》規定申報條件和《國務院關於經營者集中申報標準的規定》中申報標準的，經營者均應事先向商務部申報，未申報的不得實施集中。

　　滴滴對此回應稱，目前滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準。

　　看似滴水不漏的模糊回應並不能讓業內人士解除疑惑。除了兩家公司均未公佈營業額的大致財務數據區間及計算方法等技術問題外，另一個多年來的疑問是，涉及到大量VIE(Variable Interest Entities，可變利益實體)結構的中國網際網路公司之間合併的反壟斷案例，中國反壟斷執法機構到底會不會受理。換言之，VIE是否應該成為反壟斷審查的障礙?

　　五位接近商務部反壟斷申報業務的知名核心律師對第一財經記者表示，在過去的經歷中，所有收購方或合併方涉及到VIE結構的並購案中，商務部都不予受理，這幾乎是一個心照不宣的行業“潛”規則。

　　但伴隨中國網際網路行業的飛速發展，這一“潛”規則已經引發相當大的擔憂。滴滴和優步中國若成功合併，將成為第一家由百度、阿裏、騰訊(俗稱BAT)共同持股的公司。

　　一位深刻了解反壟斷調查運作機構的業內核心人士注意到，現在很多看上去是公司的合併，但背後的資本力量發揮了巨大作用。

　　滴滴優步合併反壟斷審查走向

　　商務部到底會不會受理並介入滴滴與優步中國的合併案，目前的線索依然很模糊。

　　就在去年2月，商務部例行發佈會也曾提及滴滴快的合併案，回應也如出一轍，但滴滴快的依然順利合併。由於沒有公佈相關資訊，無法區分滴滴快的是申報後獲得了通過，還是沒有申報，抑或是商務部根本就沒有受理。

　　第一財經記者從公開消息和知情人士處了解到，滴滴與優步聘請的律所律師團隊中(分別為方達律師事務所和漢坤律師事務所)，都包含有經驗的反壟斷律師。其中，曾在對外經貿合作部(現商務部)有過5年工作經歷的韓亮律師代理滴滴一方，參與了滴滴優步合併和滴滴快的合併。他對本報記者表示，由於身份敏感，不便對此案發表意見。

　　堅石律師事務所管理合夥人周照峰對本報記者表示，從兩方的人員來看，都是業內有經驗的人士，應該不會出現明知需要申報，但不申報的情況。翻閱涉及VIE的案例，僅有沃爾瑪-1號店案件，商務部給予了附條件通過，但該案的申報方是買方，沒有VIE。與沃爾瑪收購1號店不同，收購優步中國的滴滴是VIE架構。根據規定，賣方不是經營者集中反壟斷申報的法定申報人，所以可以不作為申報人，故而賣方可以不考慮申報表中關於申報人經營行為符合法律規定的承諾。

　　通常而言，外商投資體現為境外投資者持有境內企業的股權，但囿于我國的外資産業準入、並購及境外上市的一系列監管政策，外資持股要麼受到禁止，要麼因過高的監管成本而不具有可行性。為規避監管，新浪公司曾于2000年創造性地提出協議控制的思路，由此誕生了我國企業境外間接上市的協議控制模式及監管與規避監管之間的10年博弈。

　　而從另一個角度來説，商務部此次若介入要求申報，也面臨相當多的技術空間。北京大學教授盛傑民對本報記者表示，根據以往經驗，商務部若介入，最終可能類似于沃爾瑪-1號店案件，附條件通過。

　　上述五位業內知名律師中的一人對本報記者表示，技術問題包括營業額、控制權，以及主動管轄權等，“所以又有很多餘地”。

　　他解釋稱，簡單説，各巨頭對單一企業沒有控制權，所以營業額計算只看具體交易企業，而交易企業營業額又不達申報標準，這時候就看商務部是否願意主動管轄了。

　　周照峰表示，營業額到底如何計算，目前滴滴快的的財務數據並未公開，也沒有告訴公眾一個大概區間。但從《反壟斷法》本身的狀況來看，技術問題是很清楚的，在網約車細分市場領域，因為傳統計程車對網約車市場的替代性很低。鋻於雙方合計的市場份額高達90%左右，如果雙方沒有達到申報的標準，商務部有權主動發起調查。

　　“如此高的市場份額，在沒有經過詳細分析的情況下，就斷言沒有可能存在排除限制競爭的效果未免過於武斷。”周照峰説。

　　北京大學法學院訪問教授孫遠釗也認可這一觀點，界定相關市場將是關鍵，其中一個重要因素是“可替代性”。目前優步中國和滴滴所涉的細分市場領域，與地鐵、公交等交通領域並無可替代性。

　　根據第三方數據研究機構中國IT研究中心(CNIT-Research)發佈的《2016年Q1中國專車市場研究報告》，今年一季度，專車市場內滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業之首，優步和易到用車分別以7.8%、3.3%位列二、三位。滴滴、優步中國合併後，將佔據93.1%的市場份額。

　　發改委：若有價格壟斷必定履職

　　國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員、中國社會科學院法學研究所研究員王曉曄對本報記者表示：“作為消費者，我希望它們不合併，因為合併後它們會抬價，這個動機非常明顯。”

　　一旦進入價格壟斷環節，則進入中國發改委的執法範圍。發改委價格監督和反壟斷局相關人士對本報記者表示，他們一直在關注滴滴和優步中國的合併案，未來若有相關壟斷行為，會履行自己的調查職責。

　　但周照峰擔心，如果並購環節都未能防止壟斷發生，一旦進入到價格壟斷環節，不僅需要大量證據，而且對社會和消費者損害已經造成，並不利於社會公平競爭環境。“現在都無法執法，以後壟斷企業成長了，難度豈不是更大?”他説。

　　根據《反壟斷法》第28條，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭産生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。

　　“這需要滴滴自己分析證明，合併産生的有利影響超過不利影響。”一名不願透露姓名的業內人士稱。

　　多位業內核心人士表示，這一案例不僅複雜，且案外因素多，也凸顯出目前三個執法機構分立的弊端，“因為優步中國與滴滴的並購實際上可能涉及到了三家執法機構(商務部、工商總局、發改委)的範圍，未來的分工與合作也面臨挑戰。”

　　創新與壟斷的邊界

　　滴滴收購優步中國的消息一落地，關於兩位創始人的成功故事開始刷屏。有趣的是，創新和壟斷原本就是相伴相生的兩個領域。在被創業者奉為聖經的彼得·蒂爾(Peter Thiel)撰寫的《從0到1》中，就專門提及壟斷與創新的關係。

　　他指出，非壟斷者通過把他們的市場定義成各種更小市場的交集來誇大自己的獨特性;相反，壟斷者通過把他們的市場描述成若干大市場的並集來偽裝他們的壟斷性。

　　但他在書中提及的壟斷，其實是通過創新獲得國家授予新發明專利權，得到有效期內，高額的壟斷利潤，而並非通過違反《反壟斷法》的方式實現。

　　孫遠釗表示，無論是滴滴還是優步，最終能否成功，都要看國際化擴張的能力。這取決於兩家公司真正的雄心，以及通過創新發展的驅動力。

　　全球經濟和金融分析機構IHS環球通視(IHS Global Insight)首席分析師卡森(Jeremy Carlson)發給本報記者的分析稱，中國已經成為約車服務的最大市場，這會使滴滴置身於下一代網約車領域革命：移動服務和無人駕駛。這個趨勢將會在2025年之前出現，並在2035年之前成為交通領域的主要驅動力。2035年，中國將擁有最大的移動無人駕駛服務行業，預計有200萬輛在運車，每輛車都會在4~5年的使用週期內創造高額收益。

　　不過，即便兩家能夠合併成功，交通部剛剛發佈的《網路預約出租汽車運營服務規範(徵求意見稿)》也為公司的發展帶來了不確定性。

　　卡森的分析稱，合併會讓中國網約車服務行業的利潤更高，雖然上述規定尚未正式公佈，但未來肯定會給運營帶來額外成本，補貼減少，牌照的費用帶來的影響會傳導到每個消費者身上。