臺商投資大陸取得土地使用權應注意哪些法律問題？

答：

　　場地使用權的取得，是在中國投資設廠從事生産經營活動的外商比較關心的問題之一。對於外商投資生産性企業和“三來一補”（來料加工、來件裝配、來樣加工和補償貿易）企業而言，它直接關係到外商整個項目投資成本的高低和將來的盈利水準。如果由於取得土地使用權的效力存在問題，而使原本理想的投資項目“流産”，這不僅是件令人遺憾的事情，而且會使外商前期投資面臨重大風險。在此，本文通過一案例作延伸，結合現行法條，闡述臺、外商取得土地使用權的不同方式和費用，及其相關的風險防範。

　　一九九五年，中國南方某縣政府決定，利用該縣的土地修建渡假村別墅以吸引城市客源，從而搞活當地的旅遊市場，因縣經濟合作社與該縣政府屬“一套人馬、兩塊牌子”，於是，以縣經濟合作社的名義對外招商引資。同年九月，某外商與該縣經濟合作社簽訂了一份“中外聯合開發渡假村協議書”。協定約定：合作公司名稱為華隆公司，中方提供渡假村建設用地六十畝作為出資，全部建設資金由外商出資，合同期限十五年，中、外雙方利潤分配比例為1：4，合同期滿渡假村産權歸中方所有。渡假村建成後，由於經營有方，華隆公司的經營效益不斷提高，該渡假村在當地已小有名氣，因而引起縣政府及村民的嫉妒，一九九八年在中方多次要求提高其利潤分配比例未果的前提下，縣政府發函給外商要求提前解除合同。對此，外商不服，起訴到法院，要求繼續履行合同。

　　法院經審理認為，該六十畝土地屬於村民集體所有的土地，應由村民委員會或村集體經濟組織來經營和管理，縣經濟合作社無權代表村民委員會處分該六十畝土地。遂裁定，該合同無效，並責令雙方當事人在指定期限內辦理善後事宜。

　　本案的直接焦點在於對“中外聯合開發渡假村協議書”效力認定，實質是外商投資企業（華隆公司）取得的土地使用權是否有效的問題。

　　在中國，採取土地所有權與土地使用權相分離的原則，城市的土地屬國有，農村和城市郊區的土地，除部分屬於國有以外，其餘的屬於農民集體所有。外商不能取得土地所有權，只能取得土地使用權。需要説明的是，中國法律認為，未在中國進行工商營業登記的外商，不具有在境內從事經營活動的行為能力，因此外商不能直接取得土地使用權，只能用外商投資企業----中國法人的名義取得土地使用權。另外，按稅務總局的規定，對外商投資企業取得的地産不徵收土地使用稅，只對其房産部分徵收城市房地産稅。

　　以出讓方式取得土地使用權

　　所謂出讓是指通過協議、競買等購買方式在土地一級市場從政府土地部門處取得國有土地使用權。此種方式適宜於投資額度大，回收週期長，需要永續經營的企業。實踐中，許多地方政府規定，外商繳納出讓金後，仍須每年按0．2元／平方米至0．8元／平方米的標準再繳納場地使用費；這符合行政法規之規定，根據國辦轉發《關於當前進一步鼓勵外商投資的意見》，以此方式取得土地使用權的外商投資企業，不再繳納場地使用費。

　　 關於外商投資企業劃撥用地問題

　　在外商用地方面，中國加入WTO時沒有做出特殊的承諾。為了體現WTO的非歧視待遇原則，國土資源部于2001年10月18日出臺了《劃撥用地目錄》，將習慣於按照土地使用者的身份來劃分用地政策，改變為按照産業和用途來劃分用地政策，外商投資企業符合劃撥用地範圍的用地可以劃撥方式取得。現實上，只是在法律條文上體現WTO的國民待遇原則，實例比較少，因它主要適用於圖書館、博物館等非營利性投資産業，對於營利性産業僅限于政府重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，對大多數外商而言，投資成本太高，現實意義不大。外商以此方式取得土地使用權，仍需繳納場地開發費（補償、安置等費用）和土地使用費。場地開發費按實際發生數額一次繳付，屬利用已有場地的，由當地土地管理局按地方標準計收。土地使用費一般每年按1至10元／平方米不等收取。

　　以轉讓方式取得土地使用權

　　所謂轉讓是指通過購買方式在土地二級市場從原土地使用者處取得土地使用權，屬土地使用權再轉移行為，除傳統的買賣外，它還包括外商投資企業以中方合作者用土地使用權作價入股或提供合作條件的方式取得，以及用整體收購、兼併或合併內資企業而取得土地使用權的情形。其使用年限為土地使用權出讓合同規定的使用年限減去原土地使用者已使用年限後的剩餘年限。大陸官方認為，如果允許原土地使用者無條件轉讓土地使用權，將會出現“炒賣地皮”現象。為此規定，原土地使用者未按出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，應完成開發投資總額的百分之二十五以上；屬於成片開發土地的，未達到“三通一平”（通水、電、熱，平整場地）形成工業或者建設用地條件的，不得轉讓（參見《房地産轉讓管理規定》）。外商以此方式取得土地使用權，需根據用地面積、土地等級向地方政府繳納土地使用費，及其徵地、拆遷和基礎設施建設等相關費用。

　　以租賃方式取得土地使用權

　　此方式是指外商以支付租金為代價來獲取一定年期的土地使用權。中國官方將租賃方式界定為出讓方式的補充，適用於因場地出租、企業改制和改變土地用途後須有償使用的情形；對於經營性房地産開發用地，實行出讓，不實行租賃。同樣，為避免出現變相炒地皮，外商投資企業通過租賃方式取得承租土地使用權，在出租年限內，使用者在完成開發建設後，根據合同約定或經土地管理部門同意承租土地使用權才可依法轉讓、轉租、抵押（參見國土資源部《規範國有土地租賃若干意見》）。租金標準參照當地基準地價，承租人取得土地使用權時支付了徵地、拆遷等土地費用的，租金標準應按扣除有關費用後的地價餘額折算。

　　外商使用集體所有土地的特殊規定

　　中國《土地管理法》等規定，外商使用集體所有土地僅限于經營性村公益事業和基礎設施項目建設，在不改變集體土地性質的條件下，由農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯營方式與外商共同舉辦的外商投資企業，才可以使用集體土地。外商投資房地産開發項目用地只限于國有土地。

　　本案外商投資華隆公司因中方投資者以集體所有土地的使用權作為合作條件的取得土地使用權的情形，屬於轉讓方式取得土地使用權，但土地使用權的取得存在兩個方面問題：一是“中外聯合開發渡假村協議書”的中方簽約主體不合格，縣經濟合作社不是農民集體所有土地的所有人，不能代表村民委員會將集體土地使用權作為出資，與外商聯合共同舉辦企業來建設、經營渡假村；二是該協議書在程式上不符合法律規定，集體土地使用權不能直接用於房地産開發，集體所有的土地須經徵用轉讓國有土地後，才可提供給外商以有償方式使用。就本案情來説，渡假村經營效益還不錯，但因取得土地使用權的效力存在問題，而使外商處於非常不利的被動境地。農村土地使用權始終屬於集體所有，根據“房隨地走”原則，在合同無效的情況下，儘管中方因負有主要責任而應補償外商，實例中也頂多是按建房成本價補償，這掩蓋不了外商面臨連資金帶房屋血本無歸的現實。唯一的辦法是，同意中方提高其利潤分配比例的要求，然後由縣政府出面補辦集體土地徵用手續，補交土地出讓金後，再由外商與中方重新補簽中外聯合開發渡假村協議書。

　　實踐中，類似的情形不在少數，尤其同本案一樣，當涉及到中國普遍存在的地方各級政府變相從事投資經營活動時，情況更是如此。所以，遇到此類項目，外商應仔細琢磨土地使用權來源的方式及其效力，最好的防範辦法是，要求中方投資者出示“國有土地使用證”，若是國土證上註明土地來源是劃撥方式，除官方規定重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施項目外，則應在投資合同中明確約定中方負責辦理土地出讓手續的期限；若是“集體土地使用證”，則應在合同中約定中方負責辦理由當地政府簽署的集體土地徵用批文的期限，否則，最好另做打算，以避免遭受不必要的投資風險。 
　　
 

責任編輯：齊曉靖

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