在90後少女故意殺人案中，被性侵少女的後續捅刺行為，並非假想防衛，至多構成“過失致人死亡”，而不可能是故意殺人。
9月10日，備受社會關注的90後少女故意殺人案在廣州中級法院一審宣判，被告人旋某因故意殺人罪被判處有期徒刑四年。法院認定，被告人持刀反抗強姦是正當防衛，但在實施正當防衛之後繼續持刀故意殺害已喪失侵害能力的被害人楊某，其行為屬於“假想防衛”，構成故意殺人罪。
在認定構成故意殺人罪的前提下，輕判被告人四年有期徒刑，應當説，法院還是充分考慮了各種法定、酌定的減輕、從輕情節。但即使如此，人們對該判決的公正性仍表示出審慎的質疑，集中在兩個方面：一是何以認定被害人楊某已經喪失了侵害能力；二是被告人在實施正當防衛後繼續捅刺楊某是否屬假想防衛。
從目前公佈的案情和法院判決的表述來看，上述兩個問題確實值得商榷。法院認為，受害少女在正當防衛中將楊某刺倒，屍檢顯示楊某當時已生命垂危，因而認定楊某已喪失侵害能力。但問題是，這是法醫在案發之後通過檢驗鑒定得出的確切結論，對於當時身處危境、驚慌恐懼的被告人而言，又如何能苛求她作出準確的判斷？
根據被告人供述，其之所以在被害人被刺倒後繼續捅刺，是因為“害怕被害人沒死會起來報復她”。這比較符合人在危難狀態下的應激反應，更何況，被告人還是個少經世事的“無知少女”，她沒有理由確信自己不再會受到侵犯。因此，在主觀上，被告人實際上並未明確認識到楊某已喪失侵害能力，其後續捅刺行為仍是出於防衛意圖，而非故意殺人。
退一步説，即使是被告人應當認識到楊某其時已喪失侵害能力，但由於疏忽大意而沒有預見，進而繼續捅刺楊某，這也不屬於假想防衛。
假想防衛是指客觀上根本不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂“防衛”，其本質上是事實認識錯誤。例如，三國故事中的曹操錯殺呂伯奢一家，即屬典型的假想防衛。而本案中，被害人楊某的不法侵害即強姦行為客觀存在，顯然不屬於假想防衛。法院一方面認定楊某的強姦行為存在，另一方面又認定被告人假想防衛，屬自相矛盾。
那麼，刑法上該如何評價被告人的行為呢？法院認定被告人的前期行為屬正當防衛，且係刑法第20條第3款規定的特殊正當防衛，因而被告人享有無限防衛權，對造成楊某傷亡的後果不負刑事責任，無疑是正確的。但在認定被告人的後續捅刺行為時，犯了定性不當的錯誤。如前分析，被告人的後續捅刺行為，並非假想防衛。即使能夠認定楊某其時已喪失侵害能力，被告人行為也僅僅構成“防衛不適時”。
“防衛不適時”是指不法侵害尚未開始或已經結束後進行的所謂“防衛”，包括事前防衛和事後防衛，本案屬於後者。對事後防衛造成侵害的，法律處理有三：一是明知不法侵害已結束而故意實施的屬故意犯罪，二是應當預見侵害行為已經結束而由於疏忽大意未能預見的屬過失犯罪，三是客觀上不能預見不法侵害已結束的屬意外事件。據此，本案被告人的後續捅刺行為至多構成過失致人死亡，而不可能是“故意殺人”。
